摘要：施工企業(yè)應(yīng)注意總價(jià)包干工程的風(fēng)險(xiǎn),，謹(jǐn)慎簽訂此類合同。總價(jià)包干的工程由于總價(jià)固定,，只要發(fā)包方不改變合同施工內(nèi)容,，合同約定的價(jià)款就是雙方最終的結(jié)算價(jià)款,。

　　【基本案情】

　　2007年3月13日,，孫某以甲房地產(chǎn)公司名義和A建筑公司簽訂建設(shè)工程施工合同,，約定由A建筑公司承建某生活廣場(chǎng)工程,。承包范圍為施工圖紙范圍內(nèi)的全部土建,、安裝工程，工程價(jià)款實(shí)行890萬元總價(jià)包干,，除設(shè)計(jì)變更之外,，合同價(jià)款不作任何調(diào)整。施工期間,，甲房地產(chǎn)公司多次遲延支付工程進(jìn)度款,。2007年11月8日，工程尚未完工之時(shí),，甲房地產(chǎn)公司將該施工項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓給乙開發(fā)公司,。此后，甲房地產(chǎn)公司和乙開發(fā)公司因項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款問題產(chǎn)生爭(zhēng)議,，對(duì)A建筑公司的工程款支付及工程后續(xù)施工問題,，該雙方遲遲沒有明確說法，2007年12月20日,，工程被迫停工,。2008年5月，A建筑公司以甲房地產(chǎn)公司,、乙開發(fā)公司為被告,，要求終止履行施工合同，二者共同支付拖欠的工程款350萬元及利息,，承擔(dān)違約金175萬元,，并請(qǐng)求法院確認(rèn)對(duì)該生活廣場(chǎng)工程享有優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)，A建筑公司申請(qǐng)法院對(duì)該生活廣場(chǎng)工程部分采取了訴訟保全措施,。本案目前尚在法院審理程序中,。

　　【爭(zhēng)議問題】

　　法院庭審過程中，本案的主要爭(zhēng)議在于：一是被訴主體問題,。甲房地產(chǎn)公司認(rèn)為,，項(xiàng)目已整體轉(zhuǎn)讓給乙開發(fā)公司，因此A建筑公司應(yīng)以乙開發(fā)公司為被告,，將其列為共同被告錯(cuò)誤,。乙開發(fā)公司認(rèn)為，自己并非施工合同的當(dāng)事人,，與A建筑公司之間不存在合同關(guān)系,，故A建筑公司向其主張工程欠款及違約金缺乏依據(jù)。二是A建筑公司的優(yōu)先受償權(quán)問題,。乙開發(fā)公司認(rèn)為,，由于項(xiàng)目已經(jīng)辦理了轉(zhuǎn)讓變更手續(xù),，項(xiàng)目的所有權(quán)人發(fā)生了轉(zhuǎn)移,，A建筑公司對(duì)該生活廣場(chǎng)工程已喪失優(yōu)先受償權(quán)。三是已完工程的結(jié)算及合同效力問題,。A建筑公司認(rèn)為,，庭審中甲房地產(chǎn)公司和孫某均承認(rèn)，涉案工程系孫某掛靠甲房地產(chǎn)公司進(jìn)行開發(fā),，因此合同無效,，應(yīng)根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算,。甲房地產(chǎn)公司和乙開發(fā)公司方則認(rèn)為,，由于合同約定工程總價(jià)包干，應(yīng)核算已完工程占全部工程量的比例,，然后以包干價(jià)890萬元乘以該比例,，得出的款額才是A建筑公司已完工程的價(jià)款。

　　【法律分析】

　　項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后,，A建筑公司應(yīng)以誰為被告主張工程款?

　　本案中,，A建筑公司以甲房地產(chǎn)公司和乙開發(fā)公司為被告，但二者均對(duì)自己被列為被告提出異議,。我們認(rèn)為,，由于甲房地產(chǎn)公司與A建筑公司之間存在施工合同關(guān)系，因此甲房地產(chǎn)公司所謂項(xiàng)目已整體轉(zhuǎn)讓,，應(yīng)以乙開發(fā)公司為被告的辯解理由不能成立,。對(duì)乙開發(fā)公司而言，因其和A建筑公司之間沒有合同關(guān)系，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后也沒與A建筑公司達(dá)成任何協(xié)議,，所以其說法有一定的道理,。然而，乙開發(fā)公司畢竟是涉案項(xiàng)目的受讓方和受益人,，A建筑公司作為承建單位,，將其也列為被告，一方面有利于查清案件事實(shí),，另一方面也有利于維護(hù)自身合法利益,。因此，A建筑公司將甲房地產(chǎn)公司和乙開發(fā)公司列為共同被告并無不妥,。

　　項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后,，A建筑公司是否對(duì)所承建的工程享有優(yōu)先受償權(quán)?

　　對(duì)于此問題，目前并無明確的法律規(guī)定,。我們認(rèn)為,，在工程拖欠款的范圍內(nèi)，A建筑公司享有優(yōu)先受償權(quán),。因?yàn)?，我國《合同法》?86條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià),、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償,。”依據(jù)該法條,，

　　發(fā)包人逾期不支付工程款的,，施工企業(yè)優(yōu)先受償?shù)膶?duì)象直接指向的是承建的“該工程”，并無工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓等例外情形;而且,，按照我國民法學(xué)者梁慧星教授的觀點(diǎn),，優(yōu)先受償權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上屬于法定抵押權(quán)，和約定抵押權(quán)一樣具有追及效力,。故可以形象地說,，施工企業(yè)的優(yōu)先受償權(quán)附著在承建的建設(shè)工程之上，并不因施工項(xiàng)目的中途轉(zhuǎn)讓而喪失,。

　　孫某掛靠甲房地產(chǎn)公司與A建筑公司簽訂的施工合同是否有效?

　　最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋第1條第2項(xiàng)規(guī)定,，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同無效。但是，沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用有資質(zhì)的房地產(chǎn)公司名義簽訂的施工合同是否有效,，該司法解釋沒有規(guī)定,。對(duì)于發(fā)包人的資格條件，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有明確限制,，但如果進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),，發(fā)包人必須是具備相應(yīng)資格的房地產(chǎn)開發(fā)公司。原建設(shè)部77號(hào)令《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定,，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù),。由此說明，我國對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)行的也是嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度,，如果不具備法定資質(zhì)的單位或個(gè)人掛靠房地產(chǎn)公司進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā),，屬于擾亂建筑房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序的違法行為。另外,，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規(guī)定,，“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效,。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！睆倪@些立法本意可以推斷,，在本案情形下,，孫某以甲房地產(chǎn)公司名義與A建筑公司簽訂的施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效,。

　　采用總價(jià)包干計(jì)價(jià)方式的工程未完工時(shí)，如何確定已完工程的價(jià)款?

　　最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋第22條規(guī)定,，“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款,，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持,?！憋@然，該條司法解釋指的是當(dāng)事人采用總價(jià)包干計(jì)價(jià)方式,，在合同范圍內(nèi)的全部工程完工以后發(fā)生結(jié)算爭(zhēng)議的,，除了合同外變更簽證之外，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的包干價(jià)結(jié)算工程款,，不能再委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定,。但對(duì)于當(dāng)事人采用該種計(jì)價(jià)方式而工程未完工的，如何確定已完工程的價(jià)款?對(duì)此,，該司法解釋并未涉及,。我們認(rèn)為，此種情形下當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。但若照A建筑公司的觀點(diǎn),，以建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算,，由于該工程的尾項(xiàng)工作量不是太多，加上當(dāng)前建筑市場(chǎng)下,，合同價(jià)款往往被壓得很低,，以定額計(jì)算的工程價(jià)款很有可能突破890萬元!這明顯違背了當(dāng)事人簽訂合同的初衷，甲房地產(chǎn)公司也不會(huì)認(rèn)可,。

　　因此,，對(duì)于如何確定A建筑公司已完工程的結(jié)算價(jià)款，甲房地產(chǎn)公司和乙開發(fā)公司的意見更為合理,，但要核算A建筑公司已完工程量占包干價(jià)的比例,，一般情況下還需要依據(jù)圖紙按定額先計(jì)算出工程總量，再結(jié)合工地現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際按定額計(jì)算出已完工程量,，在此基礎(chǔ)上方可計(jì)算出A建筑公司已完工程的價(jià)款,。2007年11月22日，重慶市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》第15規(guī)定：“建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按固定價(jià)結(jié)算,，或者總價(jià)包干,，或者單價(jià)包干的，承包人按照合同約定范圍完工后,，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款,。如果承包人中途退出，工程未完工,，承包人主張按定額計(jì)算工程款,，而發(fā)包人要求按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例的，應(yīng)予支持,?！痹撝笇?dǎo)性意見為本案等類似爭(zhēng)議問題的解決提供了重要的參考依據(jù)。其實(shí),，無論是依據(jù)前述意見,，按定額計(jì)算已完工程量占工程包干價(jià)的比例，還是依據(jù)該指導(dǎo)性意見,，按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例,，得出的結(jié)果均是一致的。

　　本案的特殊性還在于,，孫某系掛靠甲房地產(chǎn)公司進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā),，A建筑公司認(rèn)為涉案合同無效，應(yīng)根據(jù)定額計(jì)算已完工程的價(jià)款,。從A建筑公司的立場(chǎng)出發(fā),，撇開合同據(jù)實(shí)結(jié)算更為劃算,。不過我們認(rèn)為，即使涉案合同無效,，也應(yīng)參照合同約定的計(jì)價(jià)條件核算已完工程

　　的價(jià)款,，即在總價(jià)包干這一前提下進(jìn)行結(jié)算。否則,，若允許一方當(dāng)事人從無效合同中獲取高于合同約定的額外收益,，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人簽訂合同后再通過主張合同無效而達(dá)到自己的目的，這顯然有違誠實(shí)信用的民法原則,。

　　【建議與提示】

　　施工企業(yè)應(yīng)注意工程造價(jià)的契約性原則,。最高人民法院2003年12月2日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的,，按照約定結(jié)算工程價(jià)款,。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的,，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款,。”因此,，施工合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定體現(xiàn)的是雙方當(dāng)事人的意思表示,，當(dāng)雙方對(duì)工程造價(jià)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，即使尋求中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定,，也必須圍繞合同的有關(guān)約定,。

　　施工企業(yè)應(yīng)注意總價(jià)包干工程的風(fēng)險(xiǎn)，謹(jǐn)慎簽訂此類合同,?？們r(jià)包干的工程由于總價(jià)固定，只要發(fā)包方不改變合同施工內(nèi)容,，合同約定的價(jià)款就是雙方最終的結(jié)算價(jià)款,。此種計(jì)價(jià)方式對(duì)施工企業(yè)而言風(fēng)險(xiǎn)較大，因此投標(biāo)時(shí)要認(rèn)真核算工程量,，避免漏算、錯(cuò)算,，簽訂合同時(shí),，對(duì)工程承包范圍的約定要詳盡明確，而且最好能夠約定風(fēng)險(xiǎn)包干范圍,，如主材市場(chǎng)價(jià)格超出一定范圍時(shí)允許調(diào)差等,。